Le covid 19 a - de fait - contribué à généraliser le télétravail, au point que bon nombre d'entreprises et de salariés souhaitent continuer à y recourir de manière durable.
Durant l'épidémie de covid-19 la mise en œuvre du télétravail était grandement facilitée dans la mesure où les pouvoirs publics, suivis par le législateur, l'avait exemptée de tout formalisme : "En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés" (article L. 1222-11 du code du travail).
Hormis ce cas épidémique, le recours au télétravail doit - pour être licite - respecter un certain formalisme.
C'est ce formalisme qui nous intéresse aujourd'hui.
Qu'est ce que le télétravail ? Définitions :
L'article L. 1222-9 du code du travail définit le télétravail comme "toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication".
Cet article nous livre également une définition du télétravailleur. Il s'agit de " tout salarié de l'entreprise effectuant dès l'embauche ou ultérieurement du télétravail"
Il s'évince de ces définitions, que sont exclues de la notion de télétravail les tâches qui, ne peuvent pas se dérouler normalement dans les locaux de l'entreprise.
Il s'agit par exemple de toutes les taches de prospection de clientèle, ou de travail sur chantier. Par exemple, le chef de chantier du bâtiment e sera pas considéré comme télétravailleur, quand bien même il rédigerait ses rapport de chantier depuis son domicile.
Sont également exclues de la notion de télétravail toutes les taches pouvant traditionnellement être effectuée à domicile, comme par exemple les travaux de couture.
Comment le télétravail se met-il en place ?
Accord d'entreprise ou à défaut charte élaborée par l'employeur
"Le télétravail est mis en place dans le cadre d'un accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d'une charte élaborée par l'employeur après avis du comité social et économique, s'il existe." (article L. 1222-9 du code du travail)
La rédaction de ce texte fait écho à la récente volonté du législateur de renforcer le dialogue social en entreprise.
Le principe est que le télétravail est mis en place par accord d'entreprise. Il est donc avant tout négocié avec les partenaires sociaux.
Ce n'est que lorsque la conclusion d'un tel accord n'est pas possible (soit parce qu'il n'y a pas de personne habilité pour négocier dans l'entreprise, soit parce qu'un accord n'a pas pu être trouvé) que l'employeur est autorisé à rédiger une charte relative au télétravail ; charte qu'il doit toutefois soumettre à l'avis préalable du Comité économique et Social (CSE).
Question : l'employeur a-t-il un droit d'option entre ces deux modalités de mise en œuvre du télétravail ?
Non. L'utilisation des termes « à défaut » ne laisse que peu de place au doute. L'employeur doit d'abord tenter une négociation. Ce n'est que si celle-ci échoue ou n'est pas possible que l'établissement d'une charte sera ouvert. L'employeur n'a donc pas de droit d'option.
Réflexion : La lecture de l'article précité laisse entendre que la consultation préalable du CSE n'est obligatoire que dans l'hypothèse subsidiaire de mise en place du télétravail par voie de charte.
Néanmoins, il convient de rappeler qu'en vertu de l'article L. 2312-8 du code du travail, le CSE est obligatoirement consulté sur toute question intéressant notamment "les conditions d'emploi et de travail des salariés.
Par précaution, il est donc également conseillé de consulter le CSE préalablement à la mise en place du télétravail par voie d'accord d'entreprise.
Quel est le contenu de l'accord d'entreprise ou de la charte ?
Le texte fondateur du télétravail dans l'entreprise doit a minima préciser les points suivants :
Les conditions de passage en télétravail
les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail
Les modalités d'acceptation par le salarié
Les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail
La détermination des horaires durant lesquelles le télétravailleur peut être contacté
Les modalités d'accès des travailleurs handicapés au télétravail
Quid en l'absence d'accord ou de charte ?
Afin de ne pas parvenir à des situations de blocage empêchant effectivement le recours au télétravail - notamment des TPE/PME - le législateur a prévu la possibilité de procéder par voie d'accord entre l'employeur et le salarié
Mais cette faculté n'est ouverte par l'article L. 1222-9 du code du travail qu'en "l'absence d'accord collectif ou de charte"
L'accord entre l'employeur et le salarié est formalisé par tout moyen.
Le texte n'exclut pas l'accord verbal.
Cependant, pour des questions évidentes de preuve, il est conseillé de procéder par écrit. Il peut alors s'agir d'un échange de mails, d'un échange de courriers, ou encore d'un avenant au contrat de travail de travail … l'important étant que l'échange de volonté entre l'employeur soit matérialisé et daté avec certitude.
Ainsi l'on peut penser qu'un simple mail envoyé par l'employeur qui n'a pas reçu de réponse positive par le salarié, n'emporte pas accord pour la mise en place du télétravail.
Question : quel est le contenu de l'accord de volonté entre l'employeur et le salarié ?
Le législateur n'a pas fixé, comme pour l'accord d'entreprise ou la charte de l'employeur, les points qui doivent être appréhendés par l'employeur et le salarié dans le cadre de l'accord individuel.
Cependant, la sécurité juridique commande d'aborder a minima les questions de passage et de retour au télétravail, de contrôle du temps de travail et de la charge de travail, et des horaires de contact.
L'employeur peut-il imposer le télétravail ?
Le télétravail a été conçu comme une modalité volontaire d'organisation du travail.
Dans cette optique le législateur a logiquement prévu à l'article L. 1222-9 du code du travail que "le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du contrat de travail."
Ainsi, si l'employeur peut proposer au salarié de passer en télétravail, ce dernier sera en droit de refuser, et ne pourra pas se voire sanctionner.
Toute mesure imposée de force par l'employeur sera jugée comme étant une modification unilatérale du contrat de travail, et fondera le salarié à prendre acte de la rupture de son contrat de travail (Cass. soc. 2-10-2001 n° 99-42.727) :
"Attendu, cependant, que le salarié n'est tenu ni d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que l'ordre donné à M. X... en 1992, après la suppression du bureau dont il disposait à la délégation régionale de Marseille, d'installer à son domicile personnel un téléphone professionnel et des dossiers, constitue une modification unilatérale de son contrat autorisant le salarié à prendre acte d'une rupture du contrat s'analysant en un licenciement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;"
Attention ! Il existe toutefois une exception légale à ce principe de volontariat du télétravail : la mise en place du télétravail ne constitue qu'un simple aménagement un poste de travail (= simple changement des conditions de travail), qui peut être unilatéralement imposé par l'employeur. Dans ce cas, l'on imagine que le refus du salarié sera considéré comme abusif, et pourra entrainer des sanctions disciplinaires.
Existe-t-il un droit au télétravail ?
La question peut se poser avec d'autant plus de force dans ce contexte sanitaire particulier : le salarié-a-t il un droit au télétravail ? En d'autre terme, est-ce que l'employeur est obligé de mettre en place le télétravail lorsque le salarié le demande ?
Bien que le ministère du travail, et les pouvoirs publics recommandent plus largement la mise en place du télétravail, il est certain qu'il n'y a pas de droit acquis au profit du salarié.
Ainsi, l'employeur a toujours la faculté de refuser de mettre en place le télétravail lorsqu'un salarié le lui demande.
Mais attention, il existe des cas dans lesquels l'employeur doit motiver son refus, faute de quoi celui-ci sera considéré comme abusif :
L'employeur doit motiver son refus lorsque la demande de mise en place du télétravail provient d'un salarié occupant un poste éligible à ce mode d'organisation dans les conditions prévues par l'accord collectif ou la charte régissant le télétravail dans l'entreprise.
L'employeur est également tenu de motiver son refus lorsque, en l'absence d'accord collectif ou de charte dans l'entreprise, la demande de mise en place du télétravail émane d'un travailleur handicapé au sens de l'article L. 5212-13 du code du travail.
L'employeur est également tenu de motiver son refus lorsque la demande émane d'un proche aidant tel qu'entendu au sens de l'article L. 113-1-3 du code de l'action sociale et des familles.
Durant la période covid-19, le refus de recourir au télétravail doit être motivé par l'employeur. Le ministère du travail nous indique qu'en pratique, cela revient pour l'employeur à démontrer que la présence sur le lieu de travail est indispensable au fonctionnement de l’activité, et bien entendu que les conditions de reprise d’activité sur le lieu de travail sont conformes aux consignes sanitaires (cf. questions-réponse du ministère du travail sur le télétravail)
L'on peut également penser à une dernier cas particulier - non directement prévu par les textes - dans lequel l'employeur est tenu de proposer le télétravail : il s'agit de l'hypothèse où, dans le cadre du suivi médical en entreprise, le médecin du travail préconise la mise en œuvre du télétravail dans un but thérapeutique. En effet, selon l'article L. 4624-3 du code du travail, le médecin du travail peut proposer "des mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail". Aucun texte n'exclut le télétravail des mesures pouvant ainsi être proposées. Or, lorsque de telles mesures sont préconisées, l'employeur est tenu de s'y soumettre (article L. 4624-6 du code du travail), sauf à s'exposer à des dommages et intérêts pour manquement à son obligation de sécurité.